Tarcza antykryzysowa 4 a zamówienia publiczne

Nowe zasady zmiany umowy z powodu okoliczności związanych z COVID-19

Artykuł 15r Specustawy w dotychczasowym brzmieniu ustanawiał procedurę, w ramach której strony umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego miały obowiązek wzajemnego niezwłocznego informowania się o okolicznościach związanych z COVID-19, które wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy. Na podstawie przekazanych informacji i dowodów strony mogły podjąć negocjacje i zmienić umowę. Zamawiający, w przypadku stwierdzenia, że po stronie wykonawcy zachodzą okoliczności związane z COVID-19 mające lub mogące mieć wpływ na należyte wykonanie umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, mógł – ale nie musiał – przystąpić do negocjacji w sprawie zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: PZP). Z uwagi na wspomniany brak obowiązku Zamawiającego zmiany umowy rozwiązanie dotychczas obowiązujące było krytykowane.

Zgodnie z brzmieniem artykułu 15r Specustawy, jakie ustala Tarcza Antykryzysowa 4, zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego,  ma obowiązek przystąpić do negocjacji w sprawie zmiany umowy. Takiego obowiązku nie ma, jeżeli okoliczności stwierdzone przez zamawiającego jego zdaniem mogą ale nie muszą wpływać na należyte wykonanie umowy.

Tarcza Antykryzysowa 4 nie przewiduje sankcji za naruszenie obowiązku zmiany umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę cel omawianych regulacji, powinno się przyjmować, że w przypadku nieuzasadnionej odmowy zmiany umowy, wykonawcy powinno przysługiwać roszczenie o zmianę umowy – np. w postaci zobowiązania zamawiającego do złożenia oświadczenia woli z art. 64 Kodeksu cywilnego. Problemem jest jednak sposób sformułowania przepisu przez ustawodawcę. Zgodnie z jego brzmieniem, przesłaną zmiany umowy jest nie tyle wystąpienie okoliczności wpływających na należyte wykonanie zobowiązania co stwierdzenie przez zamawiającego, że taka sytuacja wystąpiła. Jest bardzo prawdopodobne, że zamawiający będą bronić się przed żądaniami zmiany umowy wysuwanymi przez wykonawców twierdząc, że przedstawione przez nich okoliczności mogą, lecz nie muszą mieć wpływu na realizację zamówienia. Granica między tymi kategoriami jest dość płynna.

Choć wprowadzana regulacja niewątpliwie zmierza do naprawienia mankamentów pierwotnego brzmienia art. 15zr Specustawy, wykonawcy wciąż mogą mieć problem z uzyskaniem korzystnej dla siebie zmiany umowy.

Zakaz dochodzenia kar umownych

Tarcza Antykryzysowa 4 wprowadza do Specustawy artykuł 15r¹, zgodnie z którym w okresie stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności. Nie może również dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Termin przedawnienia roszczeń zamawiającego z tytułu nienależytego wykonania umowy oraz termin ważności zaspokojenia się z zabezpieczenia wykonania umowy nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ tych terminów może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.

Oznacza to, że w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii zamawiający będzie mógł naliczać kary umowne, lecz nie będzie mógł potrącić ich z wynagrodzenia wykonawcy lub zaspokoić swoich roszczeń o zapłatę kar z zabezpieczenia należytego wykonania umowy zastrzeżonego w umowie. Będzie jednak mógł dochodzić tych roszczeń od wykonawcy na drodze sądowej. Będzie mieć również więcej czasu na dochodzenie tych należności. Zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązania, których termin ważności został w umowie oznaczony, których termin ważności upływa między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.

Wykonawca, który ustanowił zabezpieczenie należytego wykonania umowy, którego termin ważności upływa w czasie stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, powinien jednak podjąć starania aby przedłużyć ważność zabezpieczenia na 14 dni przed upływem jego ważności. Jeżeli we wspomnianym okresie wykonawca nie przedłuży ważności zabezpieczenia lub nie wniesie innego zabezpieczenia zaakceptowanego przez zamawiającego, zamawiający będzie mógł się z zabezpieczenia zaspokoić.

Zamówienia unijne bez wadium

Tarcza Antykryzysowa 4 wprowadza do Specustawy artykuł 15va, który znosi istniejący po stronie zamawiającego obowiązek zastrzegania wadium w zamówieniach o wartości przekraczającej progi zamówienia unijnego. Zamawiający, wszczynając postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego będzie mógł takie wadium zastrzec, jednak nie będzie do tego zobowiązany. Z uzasadnienia projektu ustawy wynika, że rozwiązanie to ma na celu stymulację gospodarki poprzez dopuszczenie do uczestnictwa w postępowaniu w sprawie zamówienia unijnego przedsiębiorców w gorszej sytuacji finansowej, którzy w chwili złożenia oferty nie mogą sobie pozwolić na wydatek związany z uiszczeniem wadium.

Obowiązek wypłaty wynagrodzenia w częściach

Zgodnie z wprowadzonym do Specustawy art. 15vb, zamawiający, który zawarł umowę w trybie zamówienia publicznego na okres dłuższy niż 12 miesięcy  zobowiązany jest wypłacać wykonawcy wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu określonej części umowy lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia. Dotychczas tego rodzaju regulacja obowiązywała w stosunku do umów o roboty budowlane. Obecnie rozwiązanie to dotyczy także umów o dostawy i świadczenie usług.

Wartość zaliczki nie może być mniejsza niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Szczegóły w tym zakresie powinna określać umowa między zamawiającym a wykonawcą.

Ustawodawca przyjął, że w przypadku ustalenia, że wynagrodzenie będzie płatne częściami, ostatnia płatność nie może być większa niż 50% wynagrodzenia.  Do takiej samej wysokości została podniesiona maksymalna wartość ostatniej części wynagrodzenia wykonawcy w umowie o roboty budowlane wskazana w art. 143a ust. 3 Prawa zamówień publicznych, która dotychczas wynosiła 10% całego wynagrodzenia. Zmiana ta jest niezbyt korzystna dla wykonawców, gdyż według nowych przepisów zamawiający będzie mógł odroczyć zapłatę nawet połowy wynagrodzenia wykonawcy.

Obniżenie wartości zabezpieczenia

Wspomniany przepis obniża również górny limit wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Co do zasady zamawiający nie może żądać od wykonawcy zabezpieczenia o wartości wyższej niż 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Tarcza Antykryzysowa 4 wprowadza jednak możliwość ustanowienia zabezpieczenia na poziomie określonym przepisami prawa zamówień publicznych, czyli 10% wartości zamówienia. Wartość zabezpieczenia może być wyższa niż wspomniane 5% (nie więcej niż 10%), jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ani sama Tarcza Antykryzysowa 4, ani uzasadnienie projektu tej ustawy nie wskazuje jednak przypadków, w których przedmiot zamówienia lub ryzyko związane z jego realizacją uzasadnia zastosowanie wyższego zabezpieczenia. Treść uzasadnienia projektu ustawy sugeruje jedynie, że zamawiający powinien żądać wyższego zabezpieczenia tylko w sytuacjach wyjątkowych, bez wskazywania kryteriów oceny, kiedy ustanowienie wyższego zabezpieczenia jest uzasadnione. Zakres zastosowania możliwości zastrzeżenia wyższego zabezpieczenia prawdopodobnie zostanie ukształtowany przez praktykę zamawiających i Krajowej Izby Odwoławczej.

Najbliższe szkolenia dotyczące zamówień publicznych